It Takes Two to Tango: The Compatibility Between ECT Article 26 and EU Law – In the Light of Achmea and Opinion 1/17

Sammanfattning: Förenligheten mellan ISDS-mekanismen i Artikel 26 i Energistadgefördraget (ECT) och EU rätt har länge varit föremål för diskussion inom EU. Denna diskussion har de senaste åren fått all mer uppmärksamhet, sedan EUdomstolen i mål C-284/16 Achmea dömde att ISDS-mekanismen i det bilaterala investeringsavtalet (BIT) mellan Nederländerna och Slovakien var oförenligt med EU rätten. Enligt kritikerna går samma synsätt att applicera på ECT. Mindre än ett år efter domen i Achmea släppte EU-domstolen Opinion 1/17 angående förenligheten mellan ISDS-mekanismen i CETA och EU-rätt. Där kom EU-domstolen fram till slutsatsen att den är förenlig med EU-rätten, trots likheterna med ISDS-mekanismen i Achmea. Denna uppsats undersöker Achmea och Opinion 1/17, i syfte att bedöma implikationerna för tvistelösning under ECT Artikel 26. Det identifieras att EU-domstolens avgörande i Achmea innebär att tvistelösning inom EU (så kallade ”intra-EU disputes”) under ECT troligen är oförenligt med EU-rätten. Avseende tillämpning där investeraren inte är från EU (så kallade extra-EU disputes) är det svårare att bedöma förenligheten. Opinion 1/17 öppnar visserligen för att tvistlösningsmekanismer som tar EU rätt i beaktning kan vara förenliga med EU-rätten, men detta gäller inte ECT. Därutöver identifieras en normkonflikt mellan EU-rätt å ena sidan och ECT samt internationell rätt å andra sidan. Från ett EU-perspektiv innebär oförenligheten mellan artikel 26 ECT och EU-rätt att artikel 26 ECT inte ska tillämpas inom EU. Från ett folkrättsligt perspektiv däremot, kan ECT tribunaler upprätthålla sin jurisdiktion och släppa avgöranden, även i tvister inom EU. I slutändan skulle EU-rätten troligen gå före EU:s internationella åtaganden under ECT. Det argumenteras för att detta skulle leda oönskade konsekvenser både för respekten för internationell rätt och för EU som en global aktör.